חלק ראשון --- מידתיות, הגולם ויוצרו

בהשאלה מאמרתו של שייקספיר "כל העולם במה", אהרון ברק חי בעולם שהוא "כולו בית משפט". אבל החיים אינם בית משפט. אומנם כתוב בספר ישעיהו - צִיּוֹן בְּמִשְׁפָּט תִּפָּדֶה, אבל מדינת ישראל לא קמה כתוצאה מפסיקה של בית משפט. יתרה מזאת, לאחר מעשה, כשהמדינה עמדה ברשות עצמה, תוחלת הקיום שלה הייתה קצרה מאוד אם במקום להפעיל כוח צבאי היא הייתה ממתינה ל"משפט האומות".

סמכות הביצוע בנושאי מדיניות, צבא וביטחון בדמוקרטיה ניתנה בידי הרשות המבצעת - הממשלה. על הרשות השופטת מוטל לאכוף את החוקים שנחקקו ע"י הכנסת. "התנגשות" בין הסמכויות האלו יכולה להיות במקרים בהם קיימת האפשרות שצעד כזה או אחר של הממשלה/צבא כרוך בהפרת החוק. במקרים כאלה מוצדק לפנות לבית המשפט שיפסוק אם החוק אכן הופר ואם, בנסיבות בהן זה ארע, הייתה לכך הצדקה.

בהנהגתו של אהרון ברק, בית המשפט העליון הרחיב את הסמכות הזאת לזכות להתערב בכל ההחלטות של גופי הממשל במדינת ישראל, אף שהן מצויות בתחום סמכויותיהם גם כאשר לא הייתה הפרה של החוק, אם הן אינן עומדות במבחן המידתיות. אין לזה כל בסיס חוקי. ברק, באמצעות תקדימים שהתבססו על פרשנויות מניפולטיביות של החוק והסתמכו על מושגים ערטילאיים כמו "משפט האומות", קבע "עובדות בשטח" ויצר מציאות חדשה. אין שום חוק המסמיך את הרשות השופטת על זרועותיה השונות לקצוב לממשלה את ה"מידתיות" של תוצאות פעולותיה, מהסיבה הפשוטה שלא קיימת הגדרה ברורה באמצעותה ניתן לתקצב "מידתיות".

בהעדר הגדרה כזאת, החלטות או ביקורות המתבססות על מידתיות הן חסרות משמעות. כאשר אין קריטריונים אובייקטיביים ל"הקצבת" המידתיות, החלטות כאלו תתקבלנה בהכרח ע"פ גחמותיו והאג'נדה הפוליטית של הקוצב - בית המשפט, היועצים המשפטיים, הפרקליטות, ואחרים. בעגה המשפטית מכנים זאת "שיקול דעת", אבל מקריאה מדוקדקת של כמה מפסיקות בית המשפט העליון בתחום המידתיות, זה נראה יותר כמו טרוף דעת.

העובדה שאף פעם, ל"ביקורת" על הממשלה בגין הפרת "עיקרון המידתיות", לא נלווית הצעה המפרטת מה ה"מידתיות" שתהיה מקובלת, אומרת הכל.

עיקרון המידתיות מקומו בבית המשפט. כאשר שופט גוזר את דינו של פושע שהורשע יש היגיון בכך שמידת העונש תותאם לחומרת הפשע (אהרון ברק כתב ספר על הנושא הזה, והקורא המעוניין יכול ללמוד ממנו). אבל גם בבית המשפט, ההרשעה נקבעת ע"פ הראיות ולא לפי חומרת הפשע. מהעובדה ששופטים שונים גוזרים עונשים שונים על עבירות דומות אנו למדים שגם בין כותלי בית המשפט אין קריטריונים ברורים למידתיות.

בגלל מה שאין בו, על עיקרון המידתיות חל הנאמר במסכת אבות - הפוך בה והפוך בה דכולי בה - כל אחד יכול להבין אותו כעולה על רוחו. כל אחד יכול למצוא בו מה שהוא שיתאים לאג'נדה שלו. זה יוצר מרחב תמרון גדול בו כל מי שמחפש סיבות לנגח את מדינת ישראל בונה את ה case שלו כמיטב דמיונו הפורה. בין מבקריה של ישראל - גם בארץ וגם בעולם הרחב אפשר למצוא קשת רחבה של "מומחים" למידתיות. בקצה האחד נמצאים ה"מדקדקים" - אלה שרואים את עצם הצעדים בהם ישראל נוקטת להגנתה, ללא כל קשר לתוצאותיהם, כהפרה של עיקרון המידתיות. בקצה האחר של סולם המידתיות נמצאים אלה שמוכנים להכיר בזכותה של ישראל להגן על חיי תושביה (באמת, צריך להודות להם על נדיבות לבם . . .), אבל הם "מוטרדים" מהמספר הגדול של הקורבנות. כמה גדול זה "גדול"? אין תשובה. כ-200,000 הרוגים בקרב האוכלוסייה האזרחית במרחק של קילומטרים ספורים מהגבול עם ישראל, אינם מהווים הפרה של עיקרון המידתיות, אבל אל מדינת ישראל באים בטענות בכל פעם שנפגעים לא לוחמים.

עקרון המידתיות לא יכול ולא צריך להיות שיקול בקבלת החלטות על נקיטת צעדים שנועדו להגן על חיי התושבים ולשמור על שלומם. חובתה הבסיסית של ממשלה, כל ממשלה, על זרועותיה השונות היא לדאוג לביטחון התושבים ולאפשר להם לקיים אורח חיים נורמאלי. ציות לעקרון המידתיות מחייב את הממשלה להתפשר על הדברים האלה - לסכן את חייהם של תושבי ישראל שלא לצורך ולפגוע בשגרת חיי היום יום, רק כדי לא לפגוע "יותר מדי" בתושבי האויב. כמה זה "יותר מדי"? כמה ישראלים צריכים להיפגע לפני שה"יותר מדי" יפסיק להיות "יותר מדי"? אלו שאלות שאת התשובות להן אין מה לחפש בספר החוקים.

פעולות צבאיות בהן נוקטת ישראל - אם כתגובה לפיגוע ואם כצעד יזום להרס תשתיות התקפיות של האויב, נועדו להרתיע את האויב ממימוש תוכניותיו. תגובה מידתית לא יכולה להשיג את המטרה הזאת. תגובה מידתית יכולה להשיג במקרה הטוב רגיעה זמנית. הרתעה ניתן להשיג רק באמצעות תגובה לא מידתית, תגובה שתגרום לאויב לפחד, תגובה שתשבור את רצונו להמשיך, תגובה שתעמוד בקריטריון של למען יראו וייראו.

נקודת המוצא של הסוגדים לעיקרון המידתיות היא שזה "לא בסדר" שבמהלכה של פעולה צבאית אנשים נהרגים (מה הם חושבים, שבשדה הקרב משתמשים בקפצונים?). מה שחמור במיוחד בגישה הזאת, היא העובדה שעיקרון המידתיות מיושם על מספר נפגעי האויב בלבד. יש גם נפגעים בצד הישראלי? נו טוב, מי שהוא צריך לשלם את מחיר האיוולת.

קצינים וחיילים מחטיבת "גבעתי", כולל מפקד החטיבה, עומדים בימים אלה בפני חקירה פלילית על כך שבמבצע "צוק איתן" נהרגו כ 70 עזתים במהלך הניסיונות לחלץ חייל שנחטף ע"י החמאס, בארוע שזכה לכינוי "יום שישי השחור ברפיח". העילה לחקירה - האוכלוסייה הפלשתינאית לא הוזהרה מראש.

חייל יוצא למשימה בה הוא יכול להיפגע ו/או להיחטף. הוא יודע שאם זה יקרה, לא הפצ"ר (הפרקליט הצבאי הראשי) ולא אחד משליחיו יבואו לחלץ אותו. מי שיבוא לחלץ אותו אלה הם חבריו לנשק שיסכנו את חייהם לשם כך. והנה מודיעים לו - תשכח מזה, אם הצלתך עשויה לגרום ל"מספר מוגזם" של קורבנות אצל האויב, נמנע מחבריך לחלץ אותך, ונפקיר אותך לגורלך. כמה זה "מספר מוגזם"? 70 הרוגים באמת נשמע הרבה, אבל האם יש לפרקליטות הצבאית "תעריף" ממנו החיילים יכולים ללמוד מתי עליהם לנצור את האש? האם התעריף הזה, במידה והוא קיים, נמצא בפק"ל של כל מפקד בשדה? אלו שאלות אותן יש להציג לפצ"ר או לרמטכ"ל הממונה עליו, ולא לכותב שורות אלו.

שיא האווילות בפרשה הוא הסיפור על כך ש"האוכלוסייה הפלשתינאית לא הוזהרה מראש". השאלה מי, לדעת הפצ"ר או עוזריו, צריך היה להזהיר את האוכלוסייה - החוטפים או המחלצים, היא נושא לדיון נפרד. ה"אוכלוסיה האזרחית" לא נקלעה לשם במקרה. למעט אולי כמה חריגים, רוב האוכלוסייה הייתה שם על מנת לסייע לחוטפים ולהקשות על מאמצי החילוץ. אנשי הפרקליטות הצבאית לובשים מדים, אבל הם לא חיילים. בראש ובראשונה הם משפטנים, והם רואים את העולם דרך המשקפיים של עורך דין. בעולם בו הם חיים חשוד או נאשם נהנה מהספק. אבל את הזכות הזאת הם שומרים רק לאוכלוסיה הפלשתינאית - אוכלוסיה המורכבת, לדעתם, רובה ככולה מ"חפים מפשע". לחיילי צה"ל לא מגיעה הזכות הזאת.

בתום הלחימה, כשהתותחים משתתקים יש מקום לחקירה (debriefing). זה דרוש על מנת להפיק לקחים. אבל חקירה כזאת חייבת להתבצע ע"י אנשי מקצוע ולא ע"י משפטנים. לאלה האחרונים חסרים הידע והניסיון הדרושים לחקירה כזאת. הם אף פעם לא הריחו אבק שריפה ואין להם מושג מה עובר על מי שצריך לקבל החלטות תחת אש.

חקירה פלילית זה מגרש משחקים אחר. בחקירה פלילית המטרה היא למצוא אשמים (לא חסרים מקרים בהם החוקרים אינם מבחינים בין "למצוא" ו"להמציא"). בחקירה פלילית המטרה היא להרשיע. אנשי הפרקליטות הצבאית אף פעם אינם שוכחים שיבוא יום בו הם יפשטו את המדים. עם רקורד של כמה הרשעות על "פשעי מלחמה" מובטחת להם תעסוקה "הולמת" בשוק האזרחי. ברמה של הפצ"ר האפשרות של מושב בבית המשפט העליון היא תמריץ נוסף להשגת הרשעות. 

חייל צעיר ו/או מפקד זוטר ולעתים קרובות גם מפקדים בכירים, אינם בנויים להתמודד עם עו"ד ממולח שחותר להצלחה בכל מחיר. חוקר מנוסה לא יתקשה למצוא סתירות ואי התאמות בעדויותיהם.

חלק שני --- השלום ושברו

לפי המניין האחרון יש במדינת ישראל למעלה מ 100 גופים וארגונים שהעיסוק בשלום הוא אומנותם. יש מכונים לשלום, יש שדולות למען השלום, לפחות פעם בשבוע מתקיימות באיזה שהוא מקום עצרת או הפגנה למען השלום, עצומות למען השלום מתפרסמות חדשות לבקרים וכל שני וחמישי שומעים על איזו יוזמת שלום חדשה. אחרי תעשיית השקרים, עליה כתב לאחרונה העיתונאי בן-דרור ימיני ספר מרתק, תעשיית השלום היא התעשייה המשגשגת ביותר במדינת ישראל.

ואף על פי כן ולמרות הכל, כל הפעילות הזאת מסתיימת במפח נפש. לא רק שאין שלום, אין אפילו שמץ של סימן לכך שהשלום בדרך.

עד כמה שזה נשמע פרדוקסאלי, קרוב לוודאי שדווקא התעסקות היתר בעשיית השלום היא מה שמונע מהשלום להגיע. על חוסר מידתיות כבר דברנו?

ההתמסרות לעיסוק בשלום דומה לתהליך אותו עובר מתמכר לסמים. זה מתחיל ב"טעימה" לניסיון של כמויות קטנות. המשתמש המתחיל משלה את עצמו שלא יהיה לו כל קושי לשמור על מידתיות ולעצור בזמן. אבל ההנאה ותחושת ההתעלות ממריצות אותו לנסות כמויות "קצת" יותר גדולות. הוא עדיין מאמין שלא תהיה בעיה להפסיק כאשר הוא ירצה. עם הזמן הדרישה לסם גוברת, הכמויות גדלות והשימוש כבר לא כל כך רצוני. מגיע הרגע בו המשתמש מאבד שליטה על הכמויות ואז זה הופך להתמכרות. בשלב הזה הוא כבר לא מסוגל לרסן את עצמו, ועכשיו זו רק שאלה של זמן עד שהכמויות תגענה למינון יתר (over dose) ממנו אפשר למות.

בתעשיית השלום הישראלית, המתבססת רובה ככולה על יוזמות פרטיות, ניתן למצוא שורה של אישים עם רקורד מרשים של "כמעטיות" - כולם, ללא יוצא מו הכלל, כמעט הביאו שלום. אם "רק היו נותנים להם לסיים", השלום היה שורר כבר מזמן באזור. לאחד "חסרו שבועיים" על מנת להגיע להסכם סופי עם הפלשתינאים. שני היה יכול "לסגור עניין" עם שליט סוריה ב-"24 שעות של התייחדות" אם רק היו נותנים לו. לשלישי כבר הייתה "טיוטת הסכם" עם הפלשתינאים בכיס ורק הדחתו מראשות הממשלה מנעה ממנו לגמור. הבעיה היא ש"כמעט שלום" זה לא שלום.

חוסר המידתיות של היקף פעילות השלום במדינת ישראל, מקבל משנה תוקף לאור העובדה שבצד השני - אצל הפלשתינאים, שוררת דומיה מוחלטת בתחום הזה. בהשאלה מדברי חז"ל נַעַר הָיִיתִי גַּם זָקַנְתִּי וְלֹא רָאִיתִי מַנְהִיג פָּלֶשְׂתִּינָאִי קוֹרֵא לְיוֹזְמַת שָׁלוֹם.

מי שהוא ראה אי פעם עצומה למען השלום בערבית? מי שהוא זוכר מתי בפעם האחרונה התפרסם גילוי דעת בו הפלשתינאים מפצירים בהנהגה שלהם לנקוט ביוזמת שלום? לעשות "צעד מדיני נועז"? לנסות "גישה חדשה"? ומה עם עצרות למען השלום? הפגנות? שדולות? כלום, אפס, נאדא.

המוטו של מחנה השלום בישראל הוא שלום עושים עם אויבים. לערבים יש כנראה רעיונות אחרים מה עושים עם אויבים. הם מעדיפים את הגישה של דאע"ש.

חלק שלישי --- היום שלמחרת

תארו לעצמכם שלמרות הנימה הפסימית של המאמר, הלא יאומן קרה - הגיע היום בו התגשם החלום ובאזור שורר שלום. כמו שנאמר בחזון אחרית הימים, וְכִתְּתוּ חַרְבוֹתָם לְאִתִּים, וַחֲנִיתוֹתֵיהֶם לְמַזְמֵרוֹת, לֹא יִשָּׂא גוֹי אֶל גּוֹי חֶרֶב, וְלֹא יִלְמְדוּ עוֹד מִלְחָמָה. וְגָר זְאֵב עִם כֶּבֶשׂ, וְנָמֵר עִם גְּדִי יִרְבָּץ, וְעַם יִשְׂרָאֵל יֵשֶׁב לָבֶטַח, אִישׁ תַּחַת גַּפְנוֹ וְתַחַת תְּאֵנָתוֹ.

כשמפעל תעשייתי נקלע למצב בו אין יותר ביקוש לתוצרתו, המפעל נסגר והעובדים בו מאבדים את מקור פרנסתם. הרוב הופך למובטלים נתמכי סעד, ומיעוט של ברי מזל מצליח למצוא תעסוקה חילופית.

אם וכאשר דבר כזה יקרה לתעשיית השלום זו תהיה טרגדיה בקנה מידה לאומי - צונאמי של ממש. מאות אלפים (אולי יותר) מ"מיטב הנוער" - משכילים והוגי דעות עם ובלי תעודות, סופרים משוררים מחזאים ואמנים למיניהם, פובליציסטים ועיתונאים, ימצאו את עצמם בין לילה ללא תעסוקה הולמת - מטה לחמם יישבר. לא יהיה ביקוש לעצומותיהם, לא יהיה להם נגד מה להפגין, ולא יהיה להם על מה למחות. והכי חמור - חסל סדר הזמנות להופעות בכינוסי השמצה בחו"ל, ועתה, כאשר לטייל בעולם חשקה נפשם הם ייאלצו לשלם מכיסם עבור הנסיעה.

מה הם יעשו? במה הם ימלאו את זמנם? ממה הם יתפרנסו? כל כך הרבה אנשים מפיקים תועלת מהעדר השלום, שמתעורר החשד שאולי הם לא כל כך מעוניינים שהוא יגיע.

==

מאת: ד"ר ישראל בר-ניר, "על מלחמה ושלום - היבטים משפטיים ומוסריים", מגזין המזרח התיכון, 15 בינואר 2015.